Entenda a não incidência de ICMS na transmissão e distribuição de Energia Elétrica

TUSD é a sigla para Tarifa de Utilização de Serviços de Distribuição e TUST para Tarifa de Utilização de Serviços de Transmissão. Trata-se, portanto, de tarifas pagas na compra de energia elétrica, com o propósito de remunerar o uso do sistema de distribuição e de transmissão, respectivamente.

A cobrança dessas tarifas existe porque, com a privatização do setor elétrico, houve uma separação dos negócios da cadeia produtiva da energia, quais sejam, geração, transmissão e distribuição.

Nesse sentido, após a produção da energia elétrica, geralmente nas usinas hidrelétricas, ela é direcionada, por meio das linhas e torres de transmissão, para os Municípios. Ao chegar nas cidades, a energia passa pelas subestações e, posteriormente, por transformadores de distribuição, os quais adequam a voltagem à utilização dos consumidores.

A cobrança das tarifas pelos serviços de transmissão e de distribuição de energia é inconteste. A discussão se instalou em razão da incidência dessas tarifas sobre o ICMS.

A discussão jurídica

O fornecimento de energia elétrica se sujeita à incidência do ICMS, imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte intermunicipal, interestadual e de comunicação, de competência dos Estados e do Distrito Federal.

Entretanto, entes estatais têm cobrado o ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD), dando início ao debate jurídico sobre a legalidade ou não dessa base de cálculo.

De acordo com a Constituição Federal, o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços, entre Municípios e Estados, de transporte e de comunicação. Mas, para restar caracterizada a circulação, deve haver alteração da titularidade jurídica do bem.

Além disso, o ICMS deve incidir apenas sobre a mercadoria, no caso a energia elétrica, e não sobre os serviços alheios ao produto consumido, ainda que tenham feito parte de sua cadeia produtiva (CF/88 e Lei Complementar nº 87/96).

A conclusão, portanto, é que a incidência do ICMS requer a existência de uma mercadoria, energia elétrica, e a transferência da propriedade dessa mercadoria em caráter negocial, ou seja, a efetiva entrega ao consumidor.

Por essas razões é que se conclui que na base de cálculo do ICMS deve constar apenas o preço da operação final, excluindo-se os custos das operações anteriores, uma vez que a tributação só é juridicamente possível quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo cliente.

Isso significa que, ao incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS, os Estados estão impondo um novo fato gerador estranho ao previsto pela Legislação.

Importante ressaltar que, inclusive, já houve a tentativa de alterar a Constituição (PEC 285/2004) para prever a incidência do ICMS nas etapas intermediárias do fornecimento de energia elétrica. A proposta, no entanto, foi rejeitada.

Dessa forma, a tentativa frustrada de incluir as etapas intermediárias na base de cálculo do ICMS apenas reitera a tese de que essa incidência não tem amparo legal e, portanto, seria indevida.

O entendimento dos Tribunais Superiores

 

O posicionamento majoritário das Turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é no sentido de que o ICMS não deve incidir sobre a TUSD da conta de energia elétrica.

O entendimento da não incidência do ICMS sobre as tarifas é justamente porque o fato gerador do imposto estadual se verifica apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento do fornecedor e é efetivamente consumida, de modo que a tarifa cobrada nas fases anteriores a este momento não podem compor o valor da operação de saída da mercadoria, a qual será entregue ao consumidor.

De forma bem simplificada, na maior parte dos julgamentos submetidos ao STJ, entendeu-se que a saída da mercadoria constitui o fato gerador do ICMS, e não os serviços de transporte e de distribuição da energia elétrica.

Ressalte-se que apenas a incidência sobre a TUSD estava em debate nos casos submetidos à apreciação do STJ.

Este sempre foi o entendimento defendido pelo Superior Tribunal de Justiça nos julgados: Agravos Regimentais nos Recursos Especiais nº 1.408.485/SC, 1.135.984/MG, 1.075.223/MG).

Todavia, recentemente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão em sentido contrário, pela legalidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS.

A 1ª Turma, majoritariamente, no julgamento do REsp. 1.163.020/RS, defendeu ser legal a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, sob a justificativa de que o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação, incluindo-se todos os seus custos.

O relator do voto defendeu que a geração, a distribuição e a transmissão devem ser consideradas como atividades fim únicas para a comercialização da energia elétrica, sendo inadequada a segregação da atividade de geração e de transmissão como atividades meio anteriores.

No entanto, após este julgamento, a Segunda Turma já se posicionou pela ilegalidade da incidência das tarifas no ICMS da energia elétrica.

Pelo que se conclui que o Tribunal não mudou o seu entendimento, tendo sido apenas um julgamento isolado.

 

O Supremo Tribunal Federal (STF), por sua vez, ainda não se manifestou sobre a discussão.

Em provação feita em julho de 2017 ao Supremo, a maioria dos Ministros entendeu não haver matéria constitucional a ser analisada na repercussão geral sobre a inclusão das tarifas no cálculo do imposto estadual incidente sobre a conta de energia elétrica.

O ministro Fachin explicou que os juízos de convicção estão amparados na legislação infraconstitucional e na jurisprudência do STJ, razão pela qual não satisfaz os requisitos para análise do mérito da causa pelo STF.

O ministro Marco Aurélio, no entanto, divergiu de seu colega e ressaltou que a matéria tem assento primeiro na Constituição Federal que define o ICMS, o que justificaria a análise do caso pelo STF.

Dessa forma, até que o Supremo Tribunal Federal se manifeste sobre o caso ou até que o Superior Tribunal de Justiça uniformize seu entendimento, as ações judiciais questionando a TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS na conta de energia elétrica devem continuar.

FONTE: https://blog.juriscorrespondente.com.br/tusd-e-tust-entenda-polemica-envolvendo-essas-tarifas/